Una larga lucha: derechos de la comunidad LGBTI

 

"El listado de derechos que se ha descrito de la comunidad LGBTI no son una gama de privilegios sino que, además de ser derechos per se, son obligaciones internacionales que los Estados deben cumplir de acuerdo a la CADH."

La pareja de Sebastián falleció por el COVID-19, pero no podrá enterrarlo porque es del mismo sexo. Andrea, una mujer trans, fue discriminada el día que salían solo las mujeres a razón de su expresión de género. Francisco ya no sufre de bullying en el colegio, ahora lo pasa en casa: No aceptan su orientación sexual y sufre violencia psicológica diariamente. Estos son solo uno de los pocos ejemplos que la comunidad LGBTI padece durante esta pandemia. Ya lo dijo el Secretario General de Naciones Unidas, Antonio Guterres, “además de tener que hacer frente a prejuicios, ataques y asesinatos simplemente por ser quienes son (…), muchas personas LGBTI se ven ahora enfrentadas a un mayor estigma como resultado del virus”.

Pero, entre una de las pocas buenas noticias, a partir del 26 de setiembre 2020 se hiso legal el matrimonio igualitario en Costa Rica. Pues, una sentencia de la Sala Constitucional costarricense estableció el plazo.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica declaró inconstitucional el inciso 6 artículo 14 del Código de Familia, el cual prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así, se dio el plazo de 18 meses al Congreso costarricense para adecuar su legislación, lo que –como en la mayoría de países latinoamericanos– no se logró por esta vía. Entre los principales argumentos, la Corte se fundamentó ampliamente en la Opinión Consultiva N° 24, la misma que fue solicitada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) por el mismo Estado el 18 de mayo del 2016.

Una Opinión Consultiva histórica para la comunidad LGBTI

No solo se trata de matrimonio igualitario. La referida Opinión Consultiva precisa una gama de derechos que la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) verificó que son vulnerados por muchos estados interamericanosnen desmedro de la comunidad de LGBTI. El derecho a la protección de la vida privada y familiar así como del derecho a la protección de la familia, la cual no solo vela por un único modelo de familia –conformado por un varón y una mujer– sino que también protege el vínculo familiar de parejas de personas del mismo sexo.

Reconocer a las familias diversas implica garantizarles una serie derechos y obligaciones. Aspectos que incluyen los impuestos, la herencia y los derechos de propiedad, reglas de la sucesión intestada, privilegio del cónyuge en el derecho procesal probatorio, autoridad para tomar decisiones médicas, los derechos y beneficios de los sobrevivientes, certificados de nacimiento y defunción, normas de ética profesional, restricciones financieras en temas electorales, beneficios de compensación laboral, seguro de salud y custodia de los hijos, entre otros.

Pero esto no fue todo. La Corte IDH precisó que el reconocimiento de la identidad de género por los estados resulta de vital importancia para el pleno goce de los derechos de las personas trans, lo que incluyen su protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación.

De esta manera, la Corte precisó que la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) protege el derecho al cambio de nombre y, en general, la adecuación de los registros públicos y documentos de identidad para que sean conformes a la identidad de género auto-percibida.

 Para ello, los estados deben garantizar que aquellas personas interesadas puedan acudir a un procedimiento: a) enfocado en la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado en el consentimiento libre del solicitante sin exigir requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas que puedan resultar irrazonables; c) que sea confidencial; d) debe tender a la gratuidad, y e) que no exija la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales.

Una gama de derechos vulnerados

Ahora bien, ¿qué relevancia tiene esta Opinión Consultiva para nuestro país? 

Muchos paises son parte de la CADH y han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH. Esta Corte ha establecido el control de convencionalidad, el cual se refiere al deber que tienen todos los órganos y funcionarios de un Estado de contrastar las normas internas y su aplicación con respecto al corpus iuris interamericano. Dentro de esto último se encuentran la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH, sus Opiniones Consultivas, entre otros. Así pues, a través del parámetro de convencionalidad, cuando un Estado se encuentre ante una posible contradicción entre su ordenamiento interno y la CADH, tendrá que observar los estándares que ha desarrollado la Corte IDH mediante su ejercicio contencioso o consultivo.

La vinculatoriedad o no de las opiniones consultivas ha sido una discusión importante sobre lo esgrimido en este caso. Sin embargo, en el caso de los derechos de la comunidad LGBTI, ello puede ser superado dentro de nuestro ordenamiento nacional. Y es que, el Tribunal Constitucional ha precisado que la jurisprudencia de la Corte IDH sí es vinculante para todos los poderes públicos incluso en aquellos casos en los que el Estado  no haya sido parte en el proceso.

Así pues, la lucha de la visibilización de los derechos LGBTI no es una novedad en los casos de la Corte IDH. Este tribunal ya ha venido teniendo una línea jurisprudencial firme sobre el tema desde el año 2012. Atalla Riffo y niñas versus Chile, Duque versus Colombia, Flor Freire versus Ecuador, y ahora último: Azul Rojas versus Perú, un hombre gay –en el momento de los hechos– que fue torturado por su orientación sexual en ese país. Casos que reflejan una larga lucha para que se reitere la titularidad de sus derechos y la vulnerabilidad de esta comunidad. En efecto, ya sea vía control de convencionalidad o tomando en consideración la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en nuestro ordenamiento, es indudable el reconocimiento de estos derechos.

Como se puede verificar, el listado de derechos que se ha descrito de la comunidad LGBTI no son una gama de privilegios sino que, además de ser derechos per se, son obligaciones internacionales que nuestro Estado debe cumplir de acuerdo a la CADH. Recordemos que para incurrir en responsabilidad internacional, los estados tienen que cometer algún hecho ilícito internacional. Además, para que ello califique de esta manera, se tiene que incumplir una obligación internacional y ser atribuible a un Estado. Si adicionalmente consideramos que algunos sostienen que no es necesario que exista perjuicio o daño, sino que la mera infracción por parte de los estados ya son hechos ilícitos internacionales; entonces, cabe preguntarnos: ¿Cómo va el Estado con los derechos de esta comunidad?

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Referencias:

[1] El presente artículo toma como referencia a las iniciales LGBTI correspondientes a las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales. Sin embargo, nos acogemos a lo dispuesto en la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte IDH con respecto a que dicha terminología no es una lista cerrada y evoluciona constantemente. Así, existen otras formulaciones que no se mencionan como las personas asexuales, queers, entre otras.

[2] Noticias ONU (2020). “Unidos contra el odio y la violencia hacia las personas LGBTI”. Publicado el 17 de mayo del 2020. https://news.un.org/es/story/2020/05/1474522

[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017). Observaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Solicitud de Opinión Consultiva presentada por el Estado de Costa Rica; (2015) Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América; (2012) Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes.

[4] Artículo 11.2 de la CADH

[5] Artículo 17 de la CADH

[6] Párrafo 197 de la Opinión Consultiva 24.

[7] Artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la CADH

[8] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 72. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124.

[9] Opinión Consultiva 21

[10] J. Zelada, Carlos (2020). ¿Son vinculantes las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?: Una propuesta de reforma para un problema de antaño. Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex), pág. 100.

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Migraciones y poblaciones LGBTI en Mesoamérica

Para contextualizar la migración de las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersexuales (LGBTI) en Mesoamérica es preciso identificar los factores estructurales que generan en estas poblaciones condiciones particulares de vulnerabilidad. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art 1), no obstante, es sabido que la discriminación por razones de género, edad, etnia, situación socioeconómica, orientación sexual e identidad de género, entre otras, sigue afectando a un gran número de personas, tal es el caso de las personas LGBTI.

Las formas específicas de violencia y discriminación que enfrentan las personas LGBTI debido a su orientación sexual e identidad de género son conocidas como homofobia, lesbofobia, bifobia y transfobia. Estas son definidas como expresiones de intolerancia, miedo e irrespeto hacia las personas LGBTI que se manifiestan a través burlas, rechazo, exclusión, violencia física y sexual hasta obstaculización del ejercicio pleno de derechos como acceso a educación, empleo, salud, derecho a una vida privada, etc.

La suma de estas y otras causas generan una constante movilidad forzada en las poblaciones LGBTI, iniciando con una migración interna (buscando refugio en casas de familiares, amigas, amigos, otras regiones dentro del mismo país debido al rechazo familiar a causa de la identidad de género u orientación sexual) hasta llegar a la migración internacional en donde parten huyendo de amenazas en sus países de origen hacia otros países de la región o fuera de ella con el fin de buscar un espacio seguro donde construir una vida digna.

Doble estigma: LGBTI-Migrante

Sin embargo, esta violencia y discriminación no se detiene durante su movilidad, se podría decir que se agudiza en los países de tránsito y destino. A los prejuicios y el estigma hacia las personas LGBTI se suma el estigma de ser migrante; ambos responden a causas estructurales que sustentan prácticas sociales, es decir, allí donde los patrones culturales son reforzados por normativas, leyes y reglamentos basados en la lógica heteronormativa o donde la visión de las migraciones se fundamente únicamente en el paradigma de la seguridad nacional, por lo tanto, ciertamente se perpetuarán las violaciones a los derechos humanos de estas personas.

El estudio “Diversidad sexual y movilidad forzada en la Frontera Sur de México 2016”, realizado por el Colegio de la Frontera Sur (Ecosur), profundizó sobre los diferentes factores que obligan el desplazamiento de esta población mostrando que su movilidad no es un hecho aislado sino parte de un complejo proceso de marginación social, donde la violencia es un elemento común en las historias de vida de estas personas (específicamente la violencia sexual). De acuerdo al estudio, una de cada tres personas LGBTI centroamericanas encuestadas dijo haber sido víctima de una violación.

Otro elemento que sobresale es la dificultad para acceder al mercado laboral debido a prácticas discriminatorias que arrastran desde un sistema educativo que les excluye y les expulsa, lo que en ocasiones conduce a estas personas a dedicarse al comercio sexual como medio de subsistencia. Esto les convierte en presa fácil de la delincuencia organizada que les extorsiona o incluso les trafica, sobre todo con fines de explotación sexual.

Crímenes de odio en la región

En los últimos años, la persecución a personas sobre la base de su orientación sexual e identidad de género se ha incrementado. Las manifestaciones de odio y rechazo como el hostigamiento, los actos de violencia física y sexual, la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, y los asesinatos (que se caracterizan por el alto grado de ensañamiento y crueldad) acompañan a algunas de estas personas durante largos trayectos de su vida.

Durante el 2013 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) documentó a través de su registro de violencia que al menos 120 personas LGBTI fueron asesinadas en Centroamérica (79 en México, 30 en Honduras, 6 en El Salvador, 3 en Guatemala and 2 en Nicaragua). Por su parte, 13 personas (8 en México, 2 en Honduras, 2 en Panamá y 1 en El Salvador) fueron víctimas de ataques no letales a su integridad, aparentemente relacionadas con su orientación sexual, identidad o expresión de género.

Asimismo la CIDH afirma que durante el 2015 se recibieron informes de amenazas y otras formas de persecución a personas lesbianas, gay, bisexuales y Trans de Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua, teniendo como resultado la migración forzada de estas personas.

Pese a que en El Salvador, Nicaragua y Costa Rica se han introducido leyes contra la discriminación basada en orientación sexual, en la región no existe aún la tipificación de crímenes de odio dentro de los delitos relacionados con asesinato y otras formas de violencia por orientación sexual o identidad de género. En los casos de Honduras y El Salvador aunque se han reformado artículos del código penal para agravar aquellos casos donde se evidencie que el delito tuvo como motivación el odio o la discriminación, o fue cometido con saña manifiesta, organizaciones de la sociedad civil denuncian la impunidad en la judicialización de estos casos.

Lo anterior ha llevado a un incremento en el número de solicitudes de asilo presentadas por personas LGBTI. De acuerdo con ACNUR, a mayo del 2016 se habían presentado 65 casos de personas LGBTI solicitantes de la condición de refugiado en Tapachula, México, siendo más de la mitad solicitudes de personas trans, las cuales expresan como motivos de salida:

El pago de extorsiones.

Reclutamiento forzado para transporte de drogas.

Explotación sexual de mujeres transgénero y hombres gais.

Violencia de los miembros de pandillas y violencia intrafamiliar.

Discriminación.

En Costa Rica, hasta agosto del 2016 ya se tenía conocimiento de al menos cinco solicitudes donde se señala la persecución a grupos diversos como el principal motivo por el que se solicita protección. En este sentido, la CIDH ha señalado que los Estados necesitan adoptar medidas urgentes y efectivas que garanticen la vida, seguridad e integridad y la dignidad humana de las personas LGBTI migrantes, o aquellas percibidas como tales, tanto en los países en tránsito (incluyendo albergues y centros de detención migratoria) así como en los países de destino.

Todo este panorama evidencia las múltiples vulnerabilidades a las que están expuestas las personas LGBTI migrantes, así como la necesidad de posicionar el tema dentro de la discusión sobre migraciones, derivando en medidas concretas que garanticen la protección y exigibilidad de los derechos de estas personas. Es preciso que funcionarios de instituciones conozcan, se sensibilicen y formulen directrices en materia de protección y asistencia a estas personas, de tal forma que combatan prejuicios al tiempo que actúen en cumplimiento de lo establecido en materia de derechos humanos tanto a nivel nacional como internacional.

Como aporte, la OIM a través de su programa Regional Mesoamérica, ha elaborado un módulo de capacitación: Migración y Poblaciones Lesbianas. Gais, Bisexuales, Trans e Intersexuales dirigido a instituciones del Estado, organizaciones y colectivos sociales, así como activistas LGBTI de la región mesoamericana con el objetivo de impulsar procesos de sensibilización y capacitación en materia de protección de los derechos de estas personas.

Al respecto, desde el año anterior se han realizado 2 talleres regionales y varios talleres nacionales en México, Nicaragua, Guatemala, Costa Rica y Honduras capacitando a un total de 139 personas sobre los procesos migratorios de la población LGBTI con el fin de valorar estrategias para su protección y asistencia. De allí surgió la inquietud de conformar la primer red mesoamericana para la protección y asistencia de las poblaciones LGBTI migrantes que busca unir esfuerzos entre organizaciones defensoras de derechos humanos LGBTI e instituciones estatales para construir una respuesta regional articulada a la población LGBTI migrante y refugiada.

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